IMPRENSA OFICIAL - PEDERNEIRAS
Publicado em 08 de março de 2024 | Edição nº 1489 | Ano VII
Entidade: Poder Executivo | Seção: Atos Oficiais | Subseção: Portarias
Parecer Referencial nº 01
EMENTA. PREGÃO ELETRÔNICO. REGISTRO DE PREÇOS. MEDICAMENTOS. OBJETO BEM DESCRITO. ESTIMATIVA DE VALOR BEM PRODUZIDA. DEMAIS REQUISITOS FORMAIS DO TERMO DE REFERÊNCIA E DO ETP FORAM OBSERVADOS. EDITAL FORMALMENTE EM HARMONIA COM A LEI. NÃO CONSTATADOS, A PARTIR DOS DOCUMENTOS ENTREGUES, VÍCIOS QUE PREJUDIQUEM O PROCESSO LICITATÓRIO.
Trata-se de pedido de instauração de processo licitatório de pregão de registro de preço para aquisição de medicamentos. O valor estimado da contratação é de R$ 979.956,10 (novecentos e setenta e nove mil, novecentos e cinquenta e seis reais e dez centavos).
É o relatório.
Passo a opinar.
O presente processo de pregão de registro de preço é regido pela Lei nº 14.133/2021, à luz de que a análise jurídica será realizada.
Nada obstante, a aferição de validade do processo em tela não pode ser dissociada da ordem constitucional atual e deverá se submeter à especial observação dos princípios constitucionais específicos da administração pública, especialmente.
Dessa forma, conclui-se que todo o trâmite processual deve respeitar os limites estabelecidos pelos princípios da legalidade, da impessoalidade, da publicidade, da moralidade e da eficiência.
Impera, ainda, mencionar que, ainda que em menor grau, os demais princípios, direitos e garantias fundamentais, em suas dimensões objetivas, também são sopesados, na medida em que se prestam a orientar a produção e a interpretação da legislação.
Cumpre anotar que, a teor do vigente ordenamento, o órgão de assessoramento jurídico não integra o processo licitatório e tampouco detém competência para deliberar sobre eventuais controvérsias nele surgidas. A função atribuída a esta Procuradoria, então, é a de prestar esclarecimentos e apontar eventuais máculas no processo licitatório, nos atos, decisões e documentos que ele integram.
Superada essa breve introdução, de rigor a análise da regularidade formal dos atos e documentos submetidos à apreciação.
O pedido vem acompanhado por termo de referência da Secretaria Municipal de Desenvolvimento e Assistência Social. Os elementos que deles devem constar estão elencados no art. 6º, inciso XXIII, e, no caso de compras, no art. 40, § 1º, ambos da Lei nº 14.133/2021.
Antes de adentrar o mérito da análise jurídica, para que o presente parecer possa servir como referência aos casos futuros similares, cumpre ressaltar que alguns pontos serão tratados de forma mais genérica, abstrata e/ou didática, sem prejuízo da análise detida do caso concreto.
Pois bem. O objeto da contratação consiste naquilo que se pretende adquirir. Deve-se, inexoravelmente, especificar as características do objeto de maneira a garantir a entrega de produtos nos exatos moldes necessários à satisfação da necessidade, sem que, no entanto, prejudique-se a competitividade da contratação.
É oportuno destacar que, na especificação do objeto, é possível a indicação de marca ou modelo de produtos e bens apenas quando:
a) houver necessidade de padronização do objeto;
b) houver necessidade de manter compatibilidade com plataformas e padrões já adotadas pela Administração; ou
c) quando a marca ou modelo comercializados por mais de um fornecedor forem os únicos capazes de atender as necessidades do Ente Político.
Ainda, vale mencionar que, quando a descrição do objeto puder ser melhor compreendida a partir da identificação de modelos ou marcas, será possível prever estes como referência, exclusivamente. Isto é, a indicação de marcas ou modelos apenas complementará a especificação do produto, não vinculando os fornecedores à entrega desse modelo ou marca indicados.
No caso em tela, o objeto está bem definido, qual seja a aquisição de medicamentos para distribuição e uso durante atendimentos de pacientes nas unidades de saúde municipais, e as especificações não parecem prejudicar a competitividade do processo licitatório.
O prazo de vigência da ata de registro de preço, de 12 meses, parece suficiente para a requisição dos produtos ao longo do ano, prevista possibilidade de prorrogação por igual período, conforme permite a Lei nº 14.133/2021.
A possibilidade de prorrogação, em essência, está estritamente relacionada à conveniência da Secretaria Municipal solicitante — ou seja, a ela cabe escolher se a contratação poderá ser prorrogada por mais um ano ou se, transcorrido o prazo de vigência, deverá ser realizada nova licitação.
É mister observar que, independentemente da conveniência mencionada, só será permitida a prorrogação caso seja atestada a vantajosidade dos preços do registro. Em conclusão, se os preços de mercado, a tempo do fim da vigência, são superiores àqueles do Registro de Preço, será possível — e desejável — a prorrogação da vigência da ata de registro de preço — e, por essa mesma razão, a previsão da possibilidade de prorrogação do prazo de vigência é, em regra, recomendável.
A fundamentação da contratação deve, em suma, observar os valores veiculados pelo Princípio Constitucional da Proporcionalidade, quais sejam a Necessidade, a Adequação e a Proporcionalidade em Sentido Estrito.
A Necessidade é o evento factual ou o dever legal do Município que torna necessária a contratação. Em qualquer dos casos, a necessidade da contratação está vinculada a um dever legal, direta — quando do dever de prestação de serviços públicos — ou indiretamente, nos casos em que o evento factual exige, para manutenção de direitos da pessoa humana, a atuação da Administração Pública, através da contratação.
Dessa forma, pode-se lastrear a contratação em ditame legal, inclusive nas normas constitucionais relacionadas aos deveres do Estado, especialmente aqueles delegados aos Municípios. Isso, porém, não viabiliza a simples transcrição da Lei; impera, sempre, descrever qual o evento factual deu causa à necessidade.
Conforme os Termos de Referência, a necessidade decorre do dever constitucional de prestação de serviços de saúde pelo Município, o que demanda a aquisição de medicamentos para uso nos atendimentos e disponibilização em geral, sob pena de descumprimento da Lei.
A adequação, a seu turno, se caracteriza pela correlação entre a necessidade e a efetividade e eficácia da solução (produto ou serviço) para satisfação da primeira. Resume-se, na prática, na descrição da forma do uso do produto ou de prestação do serviço que torna possível a satisfação da necessidade da Administração pública.
Neste tópico, deve-se deixar claro que o objeto da contratação realmente é útil e adequado para sanar o problema que à contratação deu causa.
No caso concreto, a adequação se revela através do efeito ativo dos medicamentos e, ainda que não mencionados, a indicação da vinculação às listas REMUME e RENAME — produzidas pela Administração Federal e pelo Município e que estabelecem quais medicamentos devem ser fornecidos no âmbito dos serviços de saúde prestados por este Órgão Político — substitui a descrição da adequação, uma vez que essa análise já foi realizada no momento da elaboração dessas listas.
Pode-se concluir, então, que, sempre que a aquisição de produto ou contratação de serviço está vinculada a — ou seja, obrigada por — ato normativo, a indicação da vinculação a esse ato supre a descrição da adequação.
A proporcionalidade, por sua vez, refere-se à ideia de custo-benefício; os custos suportados pela Administração Pública devem ser justificados quando tomados em conta os benefícios alcançados com a contratação ou aquisição. Em outras palavras, os custos devem ser superados pelos benefícios, e não deve haver desperdícios ou contratações que onerem os cofres públicos em grau de intensidade maior do que os benefícios alcançados.
Em regra, os benefícios almejados serão, ou de efetivação de direitos subjetivos da população e do interesse público, ou de aperfeiçoamento da atividade administrativa, especialmente em relação à eficiência. Esses devem ser o foco da descrição da proporcionalidade.
No caso concreto, a efetivação do direito subjetivo à saúde e o cumprimento do dever legal do Município justificam a aquisição dos medicamentos.
A descrição da solução, em verdade, consiste no planejamento de uso e aproveitamento do produto adquirido ou do serviço contratado. É imperioso demonstrar a utilidade do objeto ao longo da sua vida útil, mencionando-se a necessidade de manutenção e garantia técnicas necessárias para o bom uso do objeto.
Requisito da contratação é gênero e contempla dois diferentes elementos. São as características do produto ou do fornecedor necessárias para a contratação. Isto é, trata-se dos requisitos de habilitação ou qualificação do fornecedor e das características do produto para que a contratação ou aquisição seja realizada.
Em análise teleológica, pode-se notar que os requisitos de habilitação ou da qualificação visam a garantir que o fornecedor tem a capacidade de realizar o objeto; e quanto às características, a especificação do produto tem por finalidade garantir que não serão contratados serviços ou adquiridos produtos inadequados.
No caso, os requisitos da contratação se limitam à especificação dos medicamentos e ao dever de observação das regras da Anvisa, o que parece suficiente, bem como ao prazo mínimo de validade dos produtos.
O modelo de execução do objeto deve contemplar o planejamento da execução do serviço ou de fornecimento dos produtos, disciplinando-se os prazos de entrega do produto e de prestação do serviço, a forma de transporte dos produtos, dentre outras especificidades relacionadas à realização do objeto.
No caso em tela, disciplinou-se o prazo e o local de entrega dos medicamentos e os recebimentos provisório e definitivo.
Dessa forma, os parâmetros para realização do objeto podem ser considerados delineados.
A gestão do contrato é a previsão das regras de atuação do fiscal do contrato ou da contratação e as prerrogativas de que ele goza para garantia da observância das obrigações decorrentes da contratação.
O Município de Pederneiras já definiu as regras e prerrogativas relacionadas à fiscalização da contratação nos Decretos Municipais nº 5.410/2024 e 5.413/2024, bastando, no termo de referência, a indicação de aplicação desses decretos e, quando o caso, a nomeação de fiscal do contrato ou da competente comissão.
A gestão do contrato foi suficientemente bem disciplinada, aplicando-se, na omissão, os ditames da Lei nº 14.133/2021, especificamente aqueles contidos no art. 117.
Os critérios de medição e pagamento se referem aos métodos e características determinantes do valor da contraprestação em pecúnia a que faz jus o contratado. Os critérios, muitas vezes, serão o de unidade de produto entregue, a hora de serviço prestado ou a área da obra edificada.
A ausência de previsão expressa do critério de medição, por si só, não implica em prejuízo à contratação, desde que a escolha possa ser identificada através da análise holística do Termo de Referência.
Os critérios de pagamento devem contemplar o prazo, a forma e os pressupostos do pagamento, especialmente a entrega do produto ou conclusão do serviço e o fornecimento de nota fiscal, de declarações e de outros documentos imprescindíveis para cada caso.
Nesta oportunidade, o critério tacitamente escolhido foi a unidade de produtos entregue, o que se coaduna com o objeto em questão. Especificou-se também as condições e os prazos para pagamento.
Em relação ao critério de seleção do fornecedor podem ser interpretados como critérios de julgamento das propostas, pois, em última análise, os dois são os critérios que definirão qual fornecedor será contratado ao final do processo licitatório.
Dessarte, deve-se sempre respeitar os critérios previstos para cada modalidade de licitação.
Para a concorrência, pode-se optar pelos critérios de menor preço; melhor técnica ou conteúdo artístico; técnica e preço; maior retorno econômico; ou maior desconto.
Para o concurso, deve-se adotar o critério de melhor técnica ou conteúdo artístico. Para o leilão, será o maior lance. Para o pregão, o de menor preço ou de maior desconto.
Dentre aqueles permitidos para cada modalidade, deve-se optar pelo critério que garanta a melhor probabilidade de se alcançar a solução adequada, aproveitando-se de maneira mais eficiente os recursos da Administração Pública.
In casu, optou-se pelo registro de preço, que se caracteriza por estabelecer regras vinculantes em relação a contratações futuras. Destaca-se seu uso quando pretendidas contratações em quantitativos imprevisíveis.
Dessa forma, não sendo possível estimar o consumo exato de medicamentos ao longo do ano, justifica-se a adoção do sistema de registro de preços.
Optou-se, também, pelo critério de menor preço, o que parece ser o adequado ao caso, pois se trata de aquisição de produto significativamente padronizado e cujas características já são delimitadas por órgão fiscalizador.
A estimativa do valor da contratação deve ser produzida através das técnicas descritas no artigo 23, §1º, Lei nº 14.133/2021, mas a simples observância do dispositivo legal não implica na legitimidade da estimativa. Com efeito, os valores estimados devem, de fato, coincidir, tanto quanto possível, com os valores de mercado e com os valores definitivos a serem alcançados nas propostas, evitando-se o superfaturamento e a seleção de proposta inexequível.
A estimativa do valor da contratação no caso concreto foi realizada conforme o art. 23, §1º, incisos I e II, da Lei nº 14.133/2021, com consulta nos portais de coleta de dados e preços, tais como o CNPC e o Painel de Preços, e não foram notados indícios de superfaturamento ou de valores inexequíveis.
A adequação orçamentária consiste na indicação da previsão dos recursos correspondentes aos gastos com a contratação desejada e, no caso em tela, foi devidamente indicada, sendo suficiente para que se verifique a origem dos recursos e a respectiva previsão nas leis orçamentárias.
Passemos à análise do Estudo Técnico Preliminar.
A estimativa do valor, a descrição da necessidade, os requisitos da contratação já foram analisados na oportunidade da apreciação do Termo de Referência, inexigindo-se reanálise quando da análise do ETP.
O levantamento de mercado consiste na pesquisa por alternativas à solução escolhida para satisfazer a necessidade do Município. Em poucas palavras, deve-se buscar alternativas menos onerosas, mais eficientes ou mais adequadas para alcançar os fins desejados.
Para adequação aos fins legais, deve-se indicar quais aspectos e características tornam a solução escolhida preferível em relação às demais.
No presente processo, indicou-se que o Município está adstrito à aquisição dos medicamentos elencados nas listas RENAME e REMUME, sob pena de descumprimento da lei caso sejam escolhidos medicamentos diversos, o que parece coerente.
O parcelamento do objeto remete à divisão do objeto em lotes a fim de que se maximize o número de interessados no fornecimento de produtos ou na prestação do serviço.
O parcelamento do objeto, todavia, pressupõe:
i. a viabilidade da divisão do objeto em lotes — ou seja, que a divisão do bem não importe em sua destruição.
ii. o aproveitamento das peculiaridades do mercado local;
iii. dever de buscar a ampliação da competição e de evitar a concentração de mercado.
iv. a inexistência de vantagem (economia de escala, redução de custos de gestão de contrato, etc.), e, portanto, ser recomendável a compra do item do mesmo fornecedor.
v. a inexistência de risco ao conjunto do objeto (compatibilidade e padronização); e
vi. a inexistência de exclusividade de fornecedor.
No caso, o item foi preenchido equivocadamente ao tratar do parcelamento da entrega do objeto, mas parece inexistir qualquer prejuízo, pois, considerando ser o objeto a aquisição de medicamentos, os melhores preços serão oferecidos pelos grandes fornecedores, haja vista a economia de escala e a impossibilidade de aproveitamento da peculiaridades do mercado local — que, para esses produtos, aliás, nem existe. Não obstante, é recomendável a observação desse apontamento nos próximos casos.
O demonstrativo dos resultados de economicidade deve contemplar a estimativa de economia de recursos humanos, materiais e financeiros da administração quando comparada a solução escolhida em relação às demais.
A inexistência de indicação pormenorizada, por si só, não implica prejuízo à contratação (apesar de dever ser evitada), bastando a previsão de economia dos recursos mencionados e a indicação das razões que a ensejam.
As providências prévias ao contrato, entendidas como atos preparatórios para realização do objeto, devem ser previstas no Estudo Técnico Preliminar a fim de que o órgão e o agente responsáveis pelo processamento da licitação levem em conta a necessidade e a fase de conclusão dos preparativos para a elaboração dos documentos e para a contratação.
Inexistindo providências, é suficiente a indicação dessa informação, como foi feito in casu.
Contratações Correlatas e Interdependentes também devem vir previstas no ETP — expondo-se as características e circunstâncias que as relacionam — ou, se inexistentes, basta que essa informação seja mencionada, o que foi observado.
Correlatas são aquelas que tratam de objetos idênticos ou semelhantes que, a critério da autoridade competente para processar a licitação, podem ser reunidos em um mesmo processo.
Interdependentes são aquelas que, em razão de vínculo fático, dependem umas das outras. É o caso, por exemplo, de contratações para um mesmo evento cultural, para a realização de uma mesma obra ou, também, nos casos de aquisição de produtos para realização de um serviço a ser contratado.
Os possíveis impactos ambientais também devem ser expostos, bem como as medidas mitigadoras a serem adotadas para minimizar os danos ao meio ambiente decorrentes da contratação.
A finalidade da previsão é de orientar a autoridade que processa a licitação a prever, no edital e no contrato, a obrigação do contratado a promover, se o caso, essas medidas.
Se não forem constatados impactos ambientais, deve-se apenas indicar essa informação. É o caso dos autos.
O alinhamento com o Plano de Contratações Anual em muito se assemelha com a adequação orçamentária. É necessário indicar a correspondência do objeto no respectivo documento.
O Município de Pederneiras, porém, não possui Plano de Contratações Anual, sendo impossível a indicação da correspondência do objeto.
Por fim, a conclusão pela viabilidade da contratação deve, à semelhante maneira da fundamentação da contratação, indicar o preenchimento do requisito de Adequação de maneira breve e objetiva.
A ausência de item próprio destinado a demonstrar a Adequação é indesejável, porém pode ser suprida com o devido registro do levantamento de mercado, pois, com a demonstração de indesejabilidade das demais soluções, acaba-se por, indiretamente, demonstrar a adequação da solução escolhida.
Passemos à análise do Edital.
Ainda que não seja o caso, cumpre comentar sobre a exclusividade de participação para EPPs e MEs.
Sobre o tema, a Lei Complementar nº 123/2006, em seu art. 48, inciso I, dispõe que “a administração pública [...] deverá realizar processo licitatório destinado exclusivamente à participação de microempresas e empresas de pequeno porte nos itens de contratação cujo valor seja de até R$ 80.000,00 (oitenta mil reais)”.
Mister notar que, inexistindo três fornecedores competitivos enquadrados como microempresas ou empresas de pequeno porte sediados local ou regionalmente e capazes de cumprir as exigências estabelecidas no instrumento convocatório, não se aplicará a exclusividade (art. 49, II, da LC 123/06).
O mesmo se aplica aos processos com cota reservada para EPPs e MEs, prevista no inciso III do artigo 48 da Lei Complementar nº 123/2006.
Em respeito ao que se determina no supracitado artigo, no item 2.5.1 do edital, estabeleceu-se cota reservada para participação de Microempresas (ME), Empresas de Pequeno Porte (EPP), Microempreendedores Individuais (MEI).
Vale mencionar que, apesar da disposição legal de que a cota reservada pode contemplar qualquer proporção até o limite máximo de 25% dos itens da licitação, deve-se interpretar a lei de maneira razoável. Dessa forma, parece, ao menos, que deve ser reservado ao menos 5% do objeto às MEs e EPPs.
Essa interpretação não exclui a possibilidade de, justificadamente, reservar-se proporção inferior a 5% em casos excepcionais.
Observou-se os ditames do art. 49, inciso II, da Lei Complementar nº 123/06 no item 2.5.2; e, no item 2.5.5, limitou-se os benefícios de preferência para MEs, EPPs e MEIs em 10%, a fim de que os privilégios conferidos às pessoas jurídicas mencionadas importem prejuízo desarrazoável aos cofres públicos — respeitando-se, assim, o princípio da economicidade e da proporcionalidade.
No mais, “o edital deverá conter o objeto da licitação e as regras relativas à convocação, ao julgamento, à habilitação, aos recursos e às penalidades da licitação, à fiscalização e à gestão do contrato, à entrega do objeto e às condições de pagamento” (art. 25 da Lei nº 14.133/2021).
O objeto da licitação está indicado no item 1, com serviços razoavelmente especificados e com remissão ao termo de referência, o que se admite.
A quantidade máxima dos produtos a ser adquirida foi identificada com remissão ao Termo de Referência no item 16.4. Vedou-se a possibilidade de oferta ou proposta em quantidade inferior àquelas definidas no Termo de Referência (item 7.1.7). Igualmente, restou vedada a possibilidade de previsão de preços diferentes (item 7.1.2.2); o critério de seleção de fornecedor (de menor preço) foi estabelecida do preâmbulo; e a vedação de participação em mais de uma ata de registro de preço foi prevista no item 24.12. As hipóteses de cancelamento da ata de registro de preços são encontradas no item 10 da minuta da Ata de Registro de Preço, que integra o edital.
As regras relativas à participação foram abordadas de forma clara e sucinta, mas suficiente no preâmbulo e no item 2 do Edital.
As regras atinentes à habilitação estão disciplinadas nos itens 6, 8 e 11 do edital. Uma vez que a fase de habilitação sucede aquela destinada ao julgamento, os documentos deverão ser exigidos apenas do licitante vencedor, o que foi observado no item 8.7.
As diretrizes de recursos estão previstas no item 12, e as infrações e penalidades foram disciplinadas no item 22.
A fiscalização e a gestão do contrato estão disciplinadas no item 15.5; e as diretrizes para prestação do serviço estão previstas no item 16.
Dessa forma, o edital e o processo licitatório parecem estar em condições para divulgação, observadas as regras dos arts. 53 e 54 da Lei nº 14.133/2021.
Sem mais. Este é o parecer.
Pederneiras, 08 de março de 2024.
DANIEL MASSUD NACHEF
SECRETÁRIO MUNICIPAL DE NEGÓCIOS JURÍDICOS
MATHIAS REBOUÇAS DE PAIVA E OLIVEIRA
PROCURADOR MUNICIPAL – OAB/SP 305.720
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