IMPRENSA OFICIAL - PEDERNEIRAS
Publicado em 20 de março de 2024 | Edição nº 1497 | Ano VII
Entidade: Poder Executivo | Seção: Atos Oficiais | Subseção: Portarias
Parecer Referencial nº 02
EMENTA. CONCORRÊNCIA. OBRA COMUM DE ENGENHARIA. OBJETO BEM DESCRITO. ESTIMATIVA DE VALOR BEM PRODUZIDA. DEMAIS REQUISITOS FORMAIS DO TERMO DE REFERÊNCIA E DO ETP FORAM OBSERVADOS. EDITAL FORMALMENTE EM HARMONIA COM A LEI. NÃO CONSTATADOS, A PARTIR DOS DOCUMENTOS ENTREGUES, VÍCIOS QUE PREJUDIQUEM O PROCESSO LICITATÓRIO.
Trata-se de processo licitatório de concorrência para construção de uma Unidade Básica de Saúde, conforme Convênio nº 103245/2023, firmado com a Secretaria de Governo e Relações Institucionais, do Governo do Estado de São Paulo. O valor estimado da contratação é de R$ 4.672.222,68 (quatro milhões, seiscentos e setenta e dois mil, duzentos e vinte e dois reais e sessenta e oito centavos).
É o relatório.
Passo a opinar.
O presente processo de concorrência é regido pela Lei nº 14.133/2021, à luz de que a análise jurídica será realizada.
Nada obstante, a aferição de validade do processo em tela não pode ser dissociada da ordem constitucional atual e deverá se submeter à especial observação dos princípios constitucionais específicos da administração pública, especialmente.
Dessa forma, conclui-se que todo o trâmite processual deve respeitar os limites estabelecidos pelos princípios da legalidade, da impessoalidade, da publicidade, da moralidade e da eficiência.
Impera, ainda, mencionar que, ainda que em menor grau, os demais princípios, direitos e garantias fundamentais, em suas dimensões objetivas, também são sopesados, na medida em que se prestam a orientar a produção e a interpretação da legislação.
Cumpre anotar que, a teor do vigente ordenamento, o órgão de assessoramento jurídico não integra o processo licitatório e tampouco detém competência para deliberar sobre eventuais controvérsias nele surgidas. A função atribuída a esta Procuradoria, então, é a de prestar esclarecimentos e apontar eventuais máculas no processo licitatório, nos atos, decisões e documentos que ele integram.
Superada essa breve introdução, de rigor a análise da regularidade formal dos atos e documentos submetidos à apreciação.
Antes de adentrar o mérito da análise jurídica, para que o presente parecer possa servir como referência aos casos futuros similares, cumpre ressaltar que alguns pontos serão tratados de forma mais genérica, abstrata e/ou didática, sem prejuízo da análise detida do caso concreto.
O pedido vem acompanhado por Termo de Referência (TR), o qual passamos a analisar. Os elementos que deles devem constar estão elencados no art. 6º, inciso XXIII, e, no caso de compras, no art. 40, § 1º, ambos da Lei nº 14.133/2021.
O objeto da contratação consiste naquilo que se pretende contratar. Deve-se, assim, inexoravelmente, especificar as características do objeto de maneira a garantir a entrega de produtos nos exatos moldes necessários à satisfação da necessidade, sem que, no entanto, prejudique-se a competitividade da contratação.
No caso em tela, o objeto está bem definido no TR, qual seja a obra a ser realizada para construção de uma unidade básica de saúde, e as especificações (notadamente as constantes dos anexos) a serem atendidas não parecem prejudicar a competitividade do processo licitatório.
O prazo de vigência do contrato previsto no termo de referência é de 18 meses e 30 dias, o que parece suficiente, e não foi prevista a possibilidade de prorrogação, podendo-se aplicar, então, a regra geral do artigo 107 da Lei nº 14.133/2021.
A possibilidade de prorrogação, em essência, está estritamente relacionada à conveniência da Secretaria Municipal solicitante — ou seja, a ela cabe escolher se a contratação poderá ser prorrogada por mais algum período ou se, transcorrido o prazo de vigência, deverá ser realizada nova licitação.
É mister observar quanto à prorrogabilidade do prazo de vigência, independentemente da conveniência mencionada, que só será permitida a prorrogação caso haja previsão em edital e que a autoridade competente ateste que as condições e os preços permanecem vantajosos para a Administração, permitida a negociação com o contratado ou a extinção contratual sem ônus para qualquer das partes.
Em conclusão, se os preços de mercado, a tempo do fim da vigência, são superiores àqueles do contrato, será possível — e desejável — a prorrogação da vigência do instrumento contratual — e, por essa mesma razão, a previsão da possibilidade de prorrogação do prazo de vigência é, em regra, recomendável.
A fundamentação da contratação deve, em suma, observar os valores veiculados pelo Princípio Constitucional da Proporcionalidade, quais sejam a Necessidade, a Adequação e a Proporcionalidade em Sentido Estrito.
A Necessidade é o evento factual ou o dever legal do Município que torna necessária a contratação. Em qualquer dos casos, a necessidade da contratação está vinculada a um dever legal, direta — quando do dever de prestação de serviços públicos — ou indiretamente, nos casos em que o evento factual exige, para manutenção de direitos da pessoa humana, a atuação da Administração Pública, através da contratação.
Dessa forma, pode-se lastrear a contratação em ditame legal, inclusive nas normas constitucionais relacionadas aos deveres do Estado, especialmente aqueles delegados aos Municípios. Não basta a justificar a contratação, contudo, a mera transcrição da Lei; impera, sempre, descrever qual o evento factual que deu causa à necessidade.
Conforme o Termo de Referência, a necessidade se lastreia na existência de usuários dos serviços de saúde prestados pelo Município que, para serem atendidos, precisam se locomover até o centro da cidade, onde está localizado o hospital da Irmandade da Santa Casa de Misericórdia de Pederneiras, cuja atuação será descongestionada em razão da redistribuição de pacientes moradores dos bairros mencionados na justificativa.
Outrossim, a necessidade da contratação de empresa para execução do serviço, no termo de referência, limita-se à exposição de que a Administração Pública será desonerada através da terceirização das atividades de gestão, administração e execução da obra. A justificativa é bastante singela, e poderia ser melhor delineada. Porém, no caso concreto, pode ser considerada suficiente, notadamente em razão da inegável ineficiência do Poder Público em comparação com o setor privado.
Com efeito, o Município de Pederneiras não possui os equipamentos e funcionários necessários à realização de obra com a mesma eficiência do setor privado, especialmente quando se trata de obra cujo valor supera a marca de um milhão de reais, o que — dessa vez, sim — justifica satisfatoriamente a contratação da empresa.
A adequação, a seu turno, se caracteriza pela correlação entre a necessidade e a efetividade e eficácia da solução (produto ou serviço) para satisfação da primeira. Resume-se, na prática, na descrição da forma do uso do produto ou de prestação do serviço que torna possível a satisfação da necessidade da Administração Pública.
Neste tópico, deve-se deixar claro que o objeto da contratação realmente é útil e adequado para sanar o problema que à contratação deu causa.
No caso concreto, para realização da obra de engenharia é necessária a contratação de empresa especializada em engenharia civil, e a instalação de uma nova unidade básica de saúde de fato implica na redistribuição da demanda entre a Santa Casa local e as outras unidades de prestação dos serviços públicos de saúde.
A proporcionalidade, por sua vez, refere-se à ideia de custo-benefício; os custos suportados pela Administração Pública devem ser justificados quando tomados em conta os benefícios alcançados com a contratação ou aquisição. Em outras palavras, os custos devem ser superados pelos benefícios, e não deve haver desperdícios ou contratações que onerem os cofres públicos em grau de intensidade maior do que os benefícios alcançados.
Em regra, os benefícios almejados serão ou de efetivação de direitos subjetivos da população e do interesse público ou de aperfeiçoamento da atividade administrativa, especialmente em relação à eficiência. Esses devem ser o foco da descrição da proporcionalidade.
No caso concreto, a efetivação do direito subjetivo à saúde e o cumprimento do dever legal do Município justificam a realização da obra tendente a melhorar o atendimento de toda a população pederneirense.
A descrição da solução, em verdade, consiste no planejamento de uso e aproveitamento do produto adquirido ou do serviço contratado. É imperioso demonstrar a utilidade do objeto contratado ao longo da sua vida útil, mencionando-se a necessidade de manutenção e garantia técnicas necessárias para o bom uso do objeto, se o caso.
São dois os tipos de requisitos da contratação: os requisitos de habilitação ou qualificação do fornecedor e as características do produto.
Em análise teleológica, pode-se notar que os requisitos de habilitação ou da qualificação visam a garantir que o fornecedor tenha a capacidade de realizar o objeto; e quanto às características do produto, a sua especificação tem por finalidade garantir que não serão contratados serviços ou adquiridos produtos inadequados.
No caso, os requisitos da contratação se limitam à exigência de acervo técnico compatível com 50% de construção em relação à obra objeto do certame, o que parece razoável.
O modelo de execução do objeto — cujo conteúdo está esparsamente descrito no Termo de Referência, apesar de conter item próprio — deve contemplar o planejamento da execução do serviço ou de fornecimento dos produtos, disciplinando-se os prazos de entrega do produto e de prestação do serviço, a forma de transporte dos produtos, dentre outras especificidades relacionadas à realização do objeto.
No caso em tela, as diretrizes da execução do serviço podem ser encontradas no item das obrigações da contratada e, a teor da referência mencionada no item do modelo de execução do objeto, nos demais anexos ao edital.
Mister mencionar que as regras de execução devem constar expressamente no Termo de Referência — ainda que superficialmente —, independentemente de estarem previstas em outros documentos. Isso, no entanto, não macula o processo licitatório, desde que os documentos a que se voltem a remissão sejam, de fato, publicados com o edital.
Dessa forma, os parâmetros para realização do objeto podem ser considerados delineados.
A gestão do contrato é a previsão das regras de atuação do fiscal do contrato ou da contratação e as prerrogativas de que ele goza para garantia da observância das obrigações decorrentes da contratação.
O Município de Pederneiras já definiu as regras e prerrogativas relacionadas à fiscalização da contratação nos Decretos Municipais nº 5.410/2024 e 5.413/2024, bastando, no termo de referência, a indicação de aplicação desses decretos e, quando o caso, a nomeação de fiscal do contrato ou da competente comissão.
No caso em tela, foram indicados os fiscais do contrato, aplicando-se, na omissão, os ditames da Lei nº 14.133/2021, especificamente aqueles contidos no art. 117, e os Decretos Municipais recém mencionados.
Os critérios de medição e pagamento se referem aos métodos e características determinantes do valor da contraprestação em pecúnia a que faz jus o contratado. Os critérios, muitas vezes, serão o de unidade de produto entregue, a hora de serviço prestado ou a área da obra edificada.
A ausência de previsão expressa do critério de medição, por si só, não implica em prejuízo à contratação, desde que a escolha possa ser identificada através da análise holística do Termo de Referência.
Os critérios de pagamento devem contemplar o prazo, a forma e os pressupostos do pagamento, especialmente a entrega do produto ou conclusão do serviço e o fornecimento de nota fiscal, de declarações e de outros documentos imprescindíveis para cada caso.
Nesta oportunidade, o critério tacitamente escolhido foi a parcela entregue da obra no momento da medição, o que se coaduna com o objeto em questão. Especificou-se também as condições e os prazos para pagamento através da indicação das regras estipuladas no Cronograma Físico-Financeiro.
Em relação ao critério de seleção do fornecedor, este pode ser interpretado como os critérios de julgamento das propostas, pois, em última análise, os dois são critérios que definirão qual fornecedor será contratado ao final do processo licitatório.
Dessarte, deve-se sempre respeitar os critérios previstos para cada modalidade de licitação.
Para a concorrência, pode-se optar pelos critérios de menor preço; melhor técnica ou conteúdo artístico; técnica e preço; maior retorno econômico; ou maior desconto.
Para o concurso, deve-se adotar o critério de melhor técnica ou conteúdo artístico. Para o leilão, será o maior lance. Para o pregão, o de menor preço ou de maior desconto.
Dentre aqueles permitidos para cada modalidade, deve-se optar pelo critério que garanta a melhor probabilidade de se alcançar a solução adequada, aproveitando-se de maneira mais eficiente os recursos da Administração Pública.
In casu, tratando-se de obra de engenharia civil em regime de empreitada por preço global, a teor do parágrafo único do art. 29 da Lei nº 14.133/2021, é de rigor a adoção da concorrência.
Optou-se, também, pelo critério de menor preço, o que parece ser o adequado ao caso, pois se trata de execução de obra comum de engenharia, assim classificada pelo órgão técnico deste Município.
A estimativa do valor da contratação deve ser produzida através das técnicas descritas no artigo 23, § 2º, da Lei nº 14.133/2021, observados os §§ 3º, 5º e 6º do mesmo artigo, mas a simples observância dos dispositivos legais não implica na legitimidade da estimativa.
Com efeito, os valores estimados devem, de fato, coincidir, tanto quanto possível, com os valores de mercado e com os valores definitivos a serem alcançados nas propostas, evitando-se o superfaturamento e a seleção de proposta inexequível.
A estimativa do valor da contratação no caso concreto foi realizada através de pesquisa na tabela de preços da Companhia de Desenvolvimento Habitacional e Urbano do Estado de São Paulo — CDHU, e não foram notados indícios de superfaturamento ou de valores inexequíveis.
Impera destacar que, conforme a Lei nº 14.133/2021, em seu art. 23, § 3º — já mencionado —, o Município poderá adotar outras técnicas de estimativa de preços caso não se utilize recursos da União.
A esse teor, o Decreto Municipal nº 5.409/2024, em seu art. 5º, inciso IV, disciplina que poderão ser utilizados os dados de tabela de referência aprovada pelo Município nas peças de planejamento do certame.
As mencionadas regras decorrem da presunção de que os dados contidos nas tabelas aprovadas pelos Entes Políticos correspondem às informações e valores efetivamente utilizados no mercado.
Dessa forma, tratando-se de dados já aprovados pelo Estado de São Paulo, constantes de tabela escolhida pelo setor técnico competente, parece não existir prejuízo ao Erário, especialmente porque o uso desses dados foi exigido no âmbito do Convênio nº 103.245/2023, firmado com a Secretaria de Governo e Relações Institucionais, do Governo do Estado de São Paulo.
A adequação orçamentária consiste na indicação da previsão dos recursos correspondentes aos gastos com a contratação desejada e, no caso em tela, foi devidamente indicada, sendo suficiente para que se verifique a origem dos recursos e a respectiva previsão nas leis orçamentárias.
Passemos à análise do Estudo Técnico Preliminar.
A estimativa do valor, a descrição da necessidade, os requisitos da contratação já foram analisados na oportunidade da apreciação do Termo de Referência, inexigindo-se reanálise quando da análise do ETP.
O levantamento de mercado consiste na pesquisa por alternativas à solução escolhida para satisfazer a necessidade do Município. Em poucas palavras, deve-se buscar alternativas menos onerosas, mais eficientes ou mais adequadas para alcançar os fins desejados.
Para adequação aos fins legais, deve-se indicar quais aspectos e características tornam a solução escolhida preferível em relação às demais.
No presente processo, indicou-se que a execução indireta da obra é a alternativa mais vantajosa para a Administração Pública, uma vez que a realização da obra pelo próprio Município exigiria a contratação de funcionários e a aquisição de equipamentos, bem como que — ainda que não mencionado — seriam necessárias inúmeras providências relacionadas à aquisição de materiais.
O parcelamento do objeto remete à divisão do objeto em lotes a fim de que se maximize o número de interessados no fornecimento de produtos ou na prestação do serviço.
O parcelamento do objeto, todavia, pressupõe:
i. a viabilidade da divisão do objeto em lotes — ou seja, que a divisão do bem não importe em sua destruição.
ii. o aproveitamento das peculiaridades do mercado local;
iii. dever de buscar a ampliação da competição e de evitar a concentração de mercado.
iv. a inexistência de vantagem à Administração pública (economia de escala, redução de custos de gestão de contrato, etc.), e, portanto, ser recomendável a compra do item do mesmo fornecedor.
v. a inexistência de risco ao conjunto do objeto (compatibilidade e padronização); e
vi. a inexistência de exclusividade de fornecedor.
No caso, suscitou-se a inaplicabilidade do parcelamento aos serviços de construção civil. Em verdade, seria possível a divisão de parcelas da obra para contratação de diversos fornecedores, mas isso implicaria maiores custos relacionados à gestão da contratação — inclusive em relação à fiscalização do contrato — e tornaria a execução da obra menos eficiente, pois seria necessária a compatibilização da atuação de diversas empresas, bem como que a aquisição de materiais seria realizada por cada uma das empresas.
Não bastassem essas razões, não foram indicadas quaisquer peculiaridades do mercado local a serem aproveitadas em caso de parcelamento do objeto.
O demonstrativo dos resultados de economicidade deve contemplar a estimativa de economia de recursos humanos, materiais e financeiros da administração quando comparada a solução escolhida em relação às demais.
A inexistência de indicação pormenorizada, por si só — apesar de dever ser evitada —, não implica necessariamente prejuízo à contratação, bastando a previsão de economia dos recursos mencionados e a indicação das razões que a ensejam.
Mencionou-se, a esse respeito, que a contratação de funcionários para a execução da obra e a alocação de servidores públicos para a gestão e a administração dela resultariam em gastos superiores, o que parece coerente.
As providências prévias ao contrato, entendidas como atos preparatórios para realização do objeto, devem ser previstas no Estudo Técnico Preliminar a fim de que o órgão e o agente responsáveis pelo processamento da licitação levem em conta a necessidade e a fase de conclusão dos preparativos para a elaboração dos documentos e para a contratação.
Inexistindo providências, é suficiente a indicação dessa informação. In casu, previu-se a necessidade de capacitação dos fiscais e gestor do contrato para exercício de suas funções e a liberação da área para início das obras.
Contratações Correlatas e Interdependentes também devem vir previstas no ETP — expondo-se as características e circunstâncias que as relacionam — ou, se inexistentes, basta que essa informação seja mencionada, o que foi observado.
Correlatas são aquelas que tratam de objetos idênticos ou semelhantes que, a critério da autoridade competente para processar a licitação, podem ser reunidos em um mesmo processo.
Interdependentes são aquelas que, em razão de vínculo fático, dependem umas das outras. É o caso, por exemplo, de contratações para um mesmo evento cultural, para a realização de uma mesma obra ou, também, nos casos de aquisição de produtos para realização de um serviço a ser contratado.
Os possíveis impactos ambientais também devem ser expostos, bem como as medidas mitigadoras a serem adotadas para minimizar os danos ao meio ambiente decorrentes da contratação.
A finalidade da previsão é de orientar a autoridade que processa a licitação a prever, no edital e no contrato, a obrigação do contratado a promover, se o caso, essas medidas.
Se não forem constatados impactos ambientais, deve-se apenas indicar essa informação. É o caso dos autos.
O alinhamento com o Plano de Contratações Anual em muito se assemelha com a adequação orçamentária. É necessário indicar a correspondência do objeto no respectivo documento.
O Município de Pederneiras, porém, não possui Plano de Contratações Anual, sendo impossível no momento a indicação da correspondência do objeto.
Por fim, a conclusão pela viabilidade da contratação deve, à semelhante maneira da fundamentação da contratação, indicar o preenchimento do requisito de Adequação, de maneira breve e objetiva.
A ausência de item próprio destinado a demonstrar a Adequação é indesejável, porém pode ser suprida com o devido registro do levantamento de mercado, pois, com a demonstração de inadequação das demais soluções, acaba-se por, indiretamente, demonstrar a adequação da solução escolhida.
Neste caso, o item foi preenchido de maneira semelhante ao Termo de Referência, tornando desnecessária a reanálise da questão.
Passemos à análise do Edital.
Antes, todavia, vale pontuar algumas questões.
Primeiro, em caso de obras, vale mencionar que o edital obrigatoriamente deve contemplar matriz de alocação de riscos entre o contratante e o contratado quando o objeto for obras e serviços de grande vulto ou forem adotados os regimes de contratação integrada e semi-integrada (art. 22, § 3º, da Lei nº 14.133/2021).
Mister observar, ainda, que é vedada a realização de obras e serviços de engenharia sem projeto executivo, salvo se demonstrada a inexistência de prejuízo para a aferição dos padrões de desempenho e qualidade almejados, caso em que a especificação do objeto poderá ser realizada apenas em termo de referência ou em projeto básico (arts. 18, § 3º,e 46, § 1º, da Lei nº 14.133/2021).
Dispensa-se, também, a elaboração de projeto básico nos casos de contratação integrada, hipótese em que deverá ser elaborado anteprojeto de acordo com metodologia definida em ato do órgão competente (art. 46, § 2º, da Lei nº 14.133/2021).
Após, o conjunto de desenhos, especificações, memoriais e cronograma físico-financeiro deverá ser submetido à aprovação da Administração, na forma do art. 46, § 3º, da Lei nº 14.133/2021.
Além, nos regimes de contratação integrada e semi-integrada, o edital e o contrato, sempre que for o caso, deverão prever as providências necessárias para a efetivação de desapropriação autorizada pelo poder público (art. 46, § 4º, da Lei nº 14.133/2021).
Deve-se definir, também, a distribuição de responsabilidade por cada fase do procedimento expropriatório, se houver; a responsabilidade pelo pagamento das indenizações devidas; a estimativa do valor a ser pago a título de indenização pelos bens expropriados, inclusive de custos correlatos; a distribuição objetiva de riscos entre as partes, incluído o risco pela diferença entre o custo da desapropriação e a estimativa de valor e pelos eventuais danos e prejuízos ocasionados por atraso na disponibilização dos bens expropriados; e em nome de quem deverá ser promovido o registro de imissão provisória na posse e o registro de propriedade dos bens a serem desapropriados.
É possível, ainda, na contratação em regime semi-integrada que, após autorização da Administração Pública, sejam aceitas inovações propostas pela contratada a fim de que sejam reduzidos o custo e o prazo de execução, aumentada a qualidade ou facilitada a manutenção ou o uso do prédio, recaindo sobre a contratada a responsabilidade integral pelos riscos associados à alteração do projeto básico (art. 46, § 5º, da Lei nº 14.133/2021).
Não se deve esquecer que, independentemente do regime a que submetida a execução da obra, cada etapa será obrigatoriamente precedida da conclusão e da aprovação, pela autoridade competente, dos trabalhos relativos às etapas anteriores (art. 46, § 6º, da Lei nº 14.133/2021).
Outrossim, os regimes de empreitada por preço global, de empreitada integral, de contratação por tarefa de contratação integrada e de contratação semi-integrada serão licitados por preço global e adotarão sistemática de medição e pagamento associada à execução de etapas do cronograma físico-financeiro vinculadas ao cumprimento de metas de resultado, vedada a adoção de sistemática de remuneração orientada por preços unitários ou referenciada pela execução de quantidades de itens unitários (art. 46, § 9º, da Lei nº 14.133/2021).
O critério de menor preço global foi adotado no item 8.2.3; e a remuneração foi disciplinada.
É relevante destacar que, após o julgamento, o licitante vencedor deverá reelaborar e apresentar à Administração, por meio eletrônico, as planilhas com indicação dos quantitativos e dos custos unitários, bem como com detalhamento das Bonificações e Despesas Indiretas (BDI) e dos Encargos Sociais (ES), com os respectivos valores adequados ao valor final da proposta vencedora, admitida a utilização dos preços unitários, no caso de empreitada por preço global, empreitada integral, contratação semi-integrada e contratação integrada, exclusivamente para eventuais adequações indispensáveis no cronograma físico-financeiro e para balizar excepcional aditamento posterior do contrato (art. 56, § 5º, da Lei nº 14.133/2021).
Ainda, devem ser considerados o preço global, os quantitativos e os preços unitários tidos como relevantes para avaliação da exequibilidade e de sobrepreço, observado o critério de aceitabilidade de preços unitário e global estabelecido no edital (art. 59, § 3º, da Lei nº 14.133/2021).
Devem ser consideradas inexequíveis as propostas cujos valores forem inferiores a 75% (setenta e cinco por cento) do valor orçado pela Administração (art. 59, § 4º, da Lei nº 14.133/2021), o que se denota do item 8.3.3.3 do edital;
Caso a proposta seja inferior a 85% (oitenta e cinco por cento) do valor orçado pela Administração, será exigida garantia adicional do licitante vencedor equivalente à diferença entre este último e o valor da proposta, sem prejuízo das demais garantias exigíveis (art. 59, § 5º, da Lei 14.133/2021), exigência replicada no item 8.3.3.5 do edital.
Assim como nos casos de compras para entrega futura, poderá ser exigido capital mínimo ou de patrimônio líquido mínimo equivalente a até 10% (dez por cento) do valor estimado da contratação, o que foi estabelecido no item 11.4, alíneas “d’ e “f”.
Sobre a garantia geral do art. 96 da Lei 14.133/2021, ela será exigida a critério da autoridade competente — a Secretaria Solicitante —, desde que a previsão se encontre no edital, como é o caso, no item 15.8.1, onde foi preservada a prerrogativa de escolha da modalidade pelo contratado (art. 96, caput e § 1º).
Há, ainda, a possibilidade de exigência de seguro-garantia e previsão de obrigação de a seguradora, em caso de inadimplemento pelo contratado, assumir a execução e concluir o objeto do contrato, observadas a exigência de que a seguradora deverá firmar o contrato, inclusive os aditivos, respeitadas as prerrogativas elencadas nas alíneas do art. 102, I, da Lei nº 14.133/2021.
Nesse caso, apenas após demonstrada a regularidade fiscal da seguradora, o empenho será emitido em seu nome ou de quem ela indicar para a conclusão do contrato — possibilidade prevista no art. 102, II, da Lei nº 14.133/2021.
É possível, ainda, a subcontratação pela seguradora, total ou parcialmente, conforme previsto no art. 102, III, da Lei nº 14.133/2021; e, nos termos do parágrafo único, inciso I, do mesmo artigo, caso o contrato seja inadimplido pela contratada, e a seguradora execute e conclua o objeto do contrato, ela estará isenta da obrigação de pagar a importância segurada indicada na apólice.
Caso exigida manifestação prévia ou licença prévia e a responsabilidade pelo licenciamento ambiental for do Município, elas deverão ser obtidas antes da divulgação do edital (art. 115, § 4º, da Lei nº 14.133/2021). No caso concreto não foi indicado ser necessário licenciamento ambiental.
No mais, “o edital deverá conter o objeto da licitação e as regras relativas à convocação, ao julgamento, à habilitação, aos recursos e às penalidades da licitação, à fiscalização e à gestão do contrato, à entrega do objeto e às condições de pagamento” (art. 25 da Lei nº 14.133/2021).
O objeto da licitação está indicado no item 1, com serviços razoavelmente especificados e com remissão aos anexos do edital — Anexo I – Termo de Referência; Anexo II – Memorial Descritivo; Anexo III – Planilha Orçamentária; Anexo IV – Cronograma Físico-financeiro; Anexo V – Cálculo das Taxas de BDI; Anexo VI - Projeto Básico (01/03), (02/03) e (03/03) e Anexo X – Minuta de Contrato — , o que se admite.
As regras relativas à participação foram abordadas de forma clara e sucinta, mas suficiente no preâmbulo e no item 2 do Edital.
As vedações do art. 14, incisos I e II, da Lei nº 14.133/2021 não foram reproduzidas no edital, mas, in casu, o projeto básico não foi confeccionado pelo corpo técnico do Município e sequer existe projeto executivo, e, portanto, não existe prejuízo ao processo licitatório.
Ainda em relação ao mencionado artigo 14, a vedação decorrente de sanção que gere impossibilidade de licitar foi reproduzida nos itens 2.6.2 e 2.6.6; a vedação em razão de vínculo de natureza técnica, comercial, econômica, financeira, trabalhista ou civil foi prevista no Item 2.6.3 ; a vedação a empresas controladoras, controladas ou coligadas, nos termos da Lei nº 6.404, de 15 de dezembro de 1976, concorrendo entre si; e a vedação em razão de condenação judicial, com trânsito em julgado, por exploração de trabalho infantil, por submissão de trabalhadores a condições análogas às de escravo ou por contratação de adolescentes nos casos vedados pela legislação trabalhista se encontra no item 2.6.7 do edital.
As regras atinentes à habilitação estão disciplinadas nos itens 6, 8 e 11 do edital.
Uma vez que a fase de habilitação sucede aquela destinada ao julgamento, os documentos deverão ser exigidos apenas do licitante vencedor, o que foi observado no item 8.7, nos termos do art. 63, II, da Lei nº 14.133/2021, observando-se, por consequência, o disposto no inciso seguinte.
A exigência de declaração de que suas propostas econômicas compreendem a integralidade dos custos para atendimento dos direitos trabalhistas se encontra no item 11.5, alinea “g”, do Edital (art. 63, § 1º, da Lei nº 14.133/2021).
Sobre a vistoria do local de execução, previu-se sua facultatividade no item 1.3 do Edital, não se aplicando as normas relativas a esse instituto (art. 63, §§ 2º, 3º e 4º, da Lei nº 14.133/2021).
A vedação à apresentação de novos documentos foi estabelecida no item 8.8, mantida a ressalva em caso de diligência (art. 64 da Lei nº 14.133/2021).
A possibilidade de saneamento de erros e falhas nos limites do art. 64, § 1º, da Lei nº 14.133/21, foi estabelecida no item 8.9 do edital; e a disposição do § 2º do mesmo artigo — relativa à vedação à exclusão em razão de motivo relacionado à habilitação quando a fase de habilitação anteceder a de julgamento e já tiver sido encerrada — não foi prevista, já que a habilitação será posterior ao julgamento.
A possibilidade de substituição dos demonstrativos contábeis pelo balanço de abertura para as empresas constituídas no ano corrente foi anotada no item 11.4, subalínea b.2 (art. 65, § 1º, da Lei nº 14.133/2021).
A habilitação jurídica contempla a demonstração de existência jurídica da pessoa e a de autorização para exercício da atividade objeto da licitação. No caso, exigiu-se, conforme o caso, a inscrição do ato constitutivo perante o órgão competente e, para empresas estrangeiras, a autorização para funcionamento no Brasil, conforme item 11.1 do Edital, em observância ao que determina o art. 66 da Lei nº 14.133/2021.
Em relação à qualificação técnica, exigiu-se a apresentação de prova de registro ou inscrição na entidade profissional competente (art. 67, V, da Lei nº 14.133/2021) e a apresentação de atestado com quantidades mínimas de até 50% (cinquenta por cento) das parcelas relativas a estruturas metálicas e edificação em estrutura de concreto, observado o art. 67, §§ 1º e 2º, da Lei nº 14.133/2021.
Deve-se observar que nos casos em que indicados profissionais na forma dos incisos I e III do supracitado artigo 67, deverão esses participar da obra ou serviço objeto da licitação, e será admitida a sua substituição por profissionais de experiência equivalente ou superior, desde que aprovada pela Administração (art. 67, § 6º, da Lei nº 14.133/2021), bem como será admitida a exigência da relação dos compromissos assumidos pelo licitante que importem em diminuição da disponibilidade desses técnicos (art. 67, § 8º, da Lei nº 14.133/2021).
Cumpre notar, a esse respeito, que não devem ser admitidos atestados de responsabilidade técnica de profissionais que, na forma de regulamento, tenham dado causa à aplicação das sanções de impedimento de licitar e contratar ou de declaração de inidoneidade para licitar ou contratar em decorrência de orientação proposta, de prescrição técnica ou de qualquer ato profissional de sua responsabilidade (art. 67, § 12, da Lei nº 14.133/2021).
Ademais, se previsto no edital e apenas para aspectos técnicos específicos, poderá ser demonstrada a qualificação técnica a partir da apresentação de documentos relativos a empresa que eventualmente venha a ser subcontratada, conforme preconizado pelo art. 67, § 9º, da Lei 14.133/2021).
Em caso de apresentação de atestado de desempenho anterior emitido em favor de consórcio que a licitante tenha integrado sem discriminação de atividade desempenhada por ela individualmente, os critérios para avaliação da sua qualificação ténica estão definidos no art. 67, § 10, da Lei nº 14.133/2021, observado o disposto no § 11 desse mesmo dispositivo.
As habilitações fiscal, social e trabalhista foram disciplinadas no item 11.2 do Edital.
A prova de inscrição no Cadastro de Pessoas Físicas (CPF) ou no Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica (CNPJ) se encontra na alínea “a” do item 11.2 (art. 68, inciso I, da Lei nº 14.133/2021); a prova de inscrição no Cadastro de Contribuintes Municipal relativo à sede da licitante foi prevista na alínea “b” (inciso II do mesmo artigo); a prova de situação regular para com a Fazenda Municipal da sede da licitante está na alínea “c” (inciso III); a prova de regularidade perante o FGTS foi prevista na alínea “d” (inciso IV); a regularidade perante a Fazenda Federal, inclusive em relação à Seguridade Social, está na alínea “e” (inciso III e IV); a regularidade perante a Justiça do Trabalho está na alínea “f” (inciso V); e a exigência de cumprimento do inciso XXXIII do art. 7º da Constituição Federal está no item 11.5, alínea “c”, do Edital (art. 68, inciso VI, da Lei nº 14.133/2021).
Em relação à habilitação econômico-financeira, deve ser comprovada de forma objetiva, por coeficientes e índices econômicos previstos no edital, devidamente justificados no processo licitatório, o que foi atendido.
Exigiu-se certidão negativa de falência e de concordata/recuperação judicial expedida pelo distribuidor da sede da licitante na alínea “a” do item 11.4 do Edital; e o balanço patrimonial e demonstrações contábeis dos dois últimos exercícios sociais foram exigidos na alínea “b” do item 11.4.
Oportuno destacar que, mediante previsão no edital, é possível exigir declaração, assinada por profissional habilitado da área contábil, que ateste o atendimento pelo licitante dos índices econômicos previstos no edital, nos termos do art. 69, § 1º, da Lei nº 14.133/2021.
Em semelhante sentido, é admitida a exigência da relação dos compromissos assumidos pelo licitante que importem em diminuição de sua capacidade econômico-financeira, excluídas parcelas já executadas de contratos firmados (art. 69, § 3º, da Lei nº 14.133/2021).
Importante, ainda, mencionar que é vedada a exigência de valores mínimos de faturamento anterior e de índices de rentabilidade ou lucratividade (art. 69, § 2º, da Lei nº 14.133/2021). Veda-se, também, a exigência de índices e valores não usualmente adotados para a avaliação de situação econômico-financeira suficiente para o cumprimento das obrigações decorrentes da licitação (art. 69, § 5º, da Lei nº 14.133/2021).
A exigência de patrimônio líquido estabelecida no item 11.4, alíneas “d” e “f”, do Edital se harmoniza com o preceito estabelecido no § 4º do artigo 69 da Lei nº 14.133/2021, pois o limite para a mencionada exigência é de 10% do valor estimado da contratação, que, no caso, perfaz a parcela de R$ 467.222,26 (quatrocentos e sessenta e sete mil, duzentos e vinte e dois reais e vinte e seis centavos).
Para as pessoas jurídicas que tenham sido constituídas há menos de 2 (dois) anos, o balanço patrimonial, a demonstração de resultado de exercício e demais demonstrações contábeis dos 2 (dois) últimos exercícios sociais se limitarão ao último exercício, conforme previsão na subalínea b.1, e em harmonia com o art. 69, § 6º, da Lei nº 14.133/2021.
As diretrizes de recursos estão previstas no item 12. Nos termos do art. 165, I, da Lei nº 14.133/2021, o prazo para recurso é de três dias úteis, contado da data de intimação ou da lavratura da ata, conforme o ato impugnado.
A recorribilidade do ato que defira ou indefira o pedido de pré-qualificação de interessado ou de inscrição em registro cadastral, sua alteração ou cancelamento não foi prevista, mas, considerando que o caso não versa sobre os procedimentos mencionados na alínea “a” do inciso do art. 165 da mencionada Lei, não há prejuízo ao processo licitatório.
Os demais atos atacáveis por recurso foram previstos no item 12.2 do Edital, em compatibilidade com o que disposto no art. 165, I, da Lei nº 14.133/2021.
A disposição de que o acolhimento do recurso implicará invalidação apenas de ato insuscetível de aproveitamento foi replicada no item 12.7 do Edital.
O prazo para apresentação de contrarrazões deve ser de três dias úteis, o que foi observado no item 12.1.1, conforme artigo 165, §4º da Lei nº 14.133/2021.
A prerrogativa de vistas dos elementos indispensáveis à defesa de seus interesses foi prevista no item 12.9, em obediência ao art. 165, § 5º, da Lei nº 14.133/2021.
As infrações e penalidades foram disciplinadas no item 19. As condutas reprováveis previstas no art. 155 da Lei nº 14.133/2021 foram reproduzidas ipsis verbis no item 19.1 do Edital.
As sanções previstas nas alíneas do item 19.2 são exatamente aquelas previstas na Lei nº 14.133/2021, especificamente no art. 156. Os critérios para valoração das sanções a serem aplicadas, discriminados no § 1º do retrocitado artigo, foram também previstos no Edital, no item 9.7.
Os casos de aplicação das sanções foram reproduzidos nos itens 19.2.1, 19.4, 19.5 e 19.6, em harmonia com o art. 156, §§ 2º, 3º, 4º e 5º. Outrossim, as regras para aplicação da pena de declaração de inidoneidade para licitar ou contratar foram reproduzidas no item 19.9.3 do Edital, havendo previsão da aplicação da sanção por Secretário Municipal após análise jurídica do caso (art. 156, § 6º, da Lei nº 14.133/2021).
A cumulatividade da aplicação da pena de multa, nos termos do art. 156, § 7º, da Lei nº 14.133/2021, foi prevista no item 19.2.1 do Edital. A possibilidade de desconto de valor excedente ao pagamento da garantia prestada, bem como a possibilidade de cobrança judicial, foram previstas no item 19.13 do Edital, a rigor do que disciplinado pelo art. 156, § 8º, da Lei nº 14.133/2021.
A não exclusão do dever de reparação integral de danos causados à Administração Pública em relação à aplicação das sanções foi prevista no item 19.2 do Edital (art. 156, § 9º, da Lei nº 14.133/2021).
As regras procedimentais previstas nos artigos 157, 158, 159 e 160, todos da Lei nº 14.133/2021, foram replicadas nos itens 19.9.2, 19.9.3, 19.10, 19.11 e 19.12 do Edital.
A multa moratória do artigo 162 da Lei nº 14.133/2021 foi prevista no item 19.7 do Edital, limitando-se sua valoração aos limites relativos à pena de multa do art. 156, II, da mesma lei, o que, à luz da aplicação analógica deste artigo, mostra-se razoável.
A fiscalização e a gestão do contrato estão disciplinadas no item 18.2.1 do Edital, com simples remissão ao artigo 117 da Lei nº 14.133/2021 e ao Decreto Municipal nº 5.410/2024, onde foram regulamentadas a fiscalização e a gestão dos contratos no âmbito do Município de Pederneiras, o que se admite; e as diretrizes para prestação do serviço estão previstas em parte no item 16 — especificamente em relação aos prazos — e nos anexos ao Edital, especialmente no memorial descritivo, na planilha orçamentária, no projeto básico e no cronograma físico-financeiro.
Impera, ainda, lembrar que será vedada a subcontratação de pessoa física ou jurídica, se aquela ou os dirigentes desta mantiverem vínculo de natureza técnica, comercial, econômica, financeira, trabalhista ou civil com dirigente do órgão ou entidade contratante ou com agente público que desempenhe função na licitação ou atue na fiscalização ou na gestão do contrato, ou se deles forem cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral, ou por afinidade, até o terceiro grau, a teor do que determinado no art. 122, § 3º, da Lei nº 14.133/2021.
Resta, por fim, analisar a minuta do contrato.
Nos termos do art. 121, § 1º, da Lei nº 14.133/2021, a responsabilidade por encargos trabalhistas, fiscais e comerciais não se transfere à Administração Pública quando do inadimplemento da contratada, e este não poderá onerar o objeto do contrato nem restringir o uso das obras e edificações. O verbete legal foi replicado na subcláusula 7.1.1 da minuta do contrato.
Ainda que este não seja o caso, vale mencionar que, se comprovada falha na fiscalização do cumprimento das obrigações do contratado, a Administração responderá solidariamente pelos encargos previdenciários e subsidiariamente pelos encargos trabalhistas nas contratações de serviços contínuos com regime de dedicação exclusiva de mão de obra (art. 121, § 2º, da Lei nº 14.133/2021).
Considerando as responsabilidades solidária e subsidiária da Administração Pública acima mencionadas, algumas medidas para garantia do adimplemento do contratado em relação aos encargos trabalhistas foram estabelecidas no § 3º do artigo 121 da Lei nº 14.133/2021.
As regras relativas à subcontratação são regidas pelo artigo 122 da Lei nº 14.133/2021. Nota-se que a subcontratação se limita à parcela autorizada pela Administração Pública e estará vinculada à apresentação da documentação que comprove a capacidade técnica do subcontratado (art. 122, § 1º, da Lei nº 14.133/2021).
A vedação à subcontratação de empresa com vínculo familiar, técnico, comercial dentre outros com desempenho de função na licitação ou na fiscalização e gestão do contrato foi replicada no contrato na subcláusula 16.3.1.
Na minuta do contrato não foi estabelecido prazo diverso para prolação de decisão em requerimentos relativos ao contrato, aplicando-se o prazo de um mês estabelecido no art. 123, parágrafo único, da Lei nº 14.133/2021.
A alteração dos contratos administrativos é disciplinada pelos artigos 124 e seguintes da Lei nº 14.133/2021, e a vinculação ao mencionado artigo se encontra na subcláusula 16.13 da minuta do contrato.
Em suma, só serão admitidas alterações unilaterais quando houver modificação do projeto ou das especificações para melhor adequação técnica a seus objetivos ou quando for necessária a modificação do valor contratual em decorrência de acréscimo ou diminuição quantitativa de seu objeto, observados os limites de acréscimos ou supressões de até 25% (vinte e cinco por cento) do valor inicial atualizado do contrato que se fizerem nas obras ou de 50% (cinquenta por cento) no caso de reforma de edifício ou de equipamento (arts. 124 e 125 da Lei nº 14.133/2021).
Essas alterações também não poderão implicar na alteração do objeto da contratação, ou seja, as alterações do contrato não podem ensejar em obrigações relativas a outros serviços (art. 126 da Lei nº 14.133/2021).
Não se deve olvidar que, caso haja alteração unilateral do contrato que aumente ou diminua os encargos do contratado, a Administração deverá restabelecer, no mesmo termo aditivo, o equilíbrio econômico-financeiro inicial (art. 130 da Lei 14.133/2021).
As alterações consensuais poderão ser promovidas, nos termos do art. 124, II, da Lei nº 14.133/2021:
a) quando conveniente a substituição da garantia de execução;
b) quando necessária a modificação do regime de execução da obra ou do serviço, bem como do modo de fornecimento, em face de verificação técnica da inaplicabilidade dos termos contratuais originários;
c) quando necessária a modificação da forma de pagamento por imposição de circunstâncias supervenientes, mantido o valor inicial atualizado e vedada a antecipação do pagamento em relação ao cronograma financeiro fixado sem a correspondente contraprestação de fornecimento de bens ou execução de obra ou serviço;
d) para restabelecer o equilíbrio econômico-financeiro inicial do contrato em caso de força maior, caso fortuito ou fato do príncipe ou em decorrência de fatos imprevisíveis ou previsíveis de consequências incalculáveis, que inviabilizem a execução do contrato tal como pactuado, respeitada, em qualquer caso, a repartição objetiva de risco estabelecida no contrato.
Destaca-se que, quando a execução for obstada pelo atraso na conclusão de procedimentos de desapropriação, desocupação, servidão administrativa ou licenciamento ambiental por circunstâncias alheias ao contratado, será aplicada a regra relativa ao restabelecimento do equilíbrio econômico-financeiro (art. 124, § 2º, da Lei nº 14.133/2021).
Relevante, ainda, é a obrigação de apurar a responsabilidade do responsável técnico e adoção das providências necessárias para o ressarcimento dos danos causados à Administração quando as alterações de contratos de obras e serviços de engenharia decorrem de falhas de projeto (art. 124, § 1º, da Lei n º 14.133/2021).
Mister se observar que, se o contrato não contemplar preços unitários para obras ou serviços cujo aditamento se fizer necessário, esses devem ser fixados por meio da aplicação da relação geral entre os valores da proposta e o do orçamento-base da Administração sobre os preços referenciais ou de mercado vigentes na data do aditamento (art. 127 da Lei nº 14.133/2021).
Concorrentemente, a diferença percentual entre o valor global do contrato e o preço global de referência não poderá ser reduzida em favor do contratado em decorrência de aditamentos que modifiquem a planilha orçamentária (art. 128 da Lei nº 14.133/2021).
Outrossim, se o contratado já houver adquirido os materiais e os colocado no local dos trabalhos, estes deverão ser pagos pela Administração pelos custos de aquisição regularmente comprovados e monetariamente reajustados, podendo caber indenização por outros danos eventualmente decorrentes da supressão, desde que regularmente comprovados (art. 129 da Lei nº 14.133/2021).
Anote-se que os pedidos de restabelecimento do equilíbrio econômico-financeiro deverão ser formulados durante a vigência do contrato e antes de eventual prorrogação, mas a extinção do contrato não configurará óbice para o reconhecimento do desequilíbrio econômico-financeiro, hipótese em que será concedida indenização por meio de termo indenizatório (art. 131 da Lei nº 14.133/2021).
Cumpre mencionar que a execução das prestações determinadas durante a execução do contrato — ou seja, aquelas decorrentes de alterações contratuais — devem ser precedidas de termo aditivo, salvo nos casos de justificada necessidade — caso em que o termo aditivo será formalizado em até um mês do início da execução das novas prestações (art. 132 da Lei nº 14.133/2021). É evidente que a ordem para início das novas prestações deve ser emitida por escrito.
Conforme art. 133 da Lei nº 14.133/2021, quando escolhidos os regimes de contratação integrada ou semi-integrada, é vedada a alteração dos valores contratuais, salvo:
a) para restabelecimento do equilíbrio econômico-financeiro decorrente de caso fortuito ou força maior e por ocorrência de evento superveniente alocado na matriz de riscos como de responsabilidade da Administração;
b) por necessidade de alteração do projeto ou das especificações para melhor adequação técnica aos objetivos da contratação, a pedido da Administração, desde que não decorrente de erros ou omissões por parte do contratado
c) por necessidade de alteração do projeto nas contratações semi-integradas para otimização da execução da obra ou da utilização do edifício.
Sobrevindo, em relação à data da proposta, criação, alteração ou extinção de quaisquer tributos ou encargos legais ou eventuais disposições legais com comprovada repercussão sobre os preços contratados, os preços contratados serão alterados, para mais ou para menos, conforme o caso (art. 134 da Lei nº 14.133/2021).
A teor do que previsto no art. 136 da Lei nº 14.133/2021, permite-se registros por simples apostila nos casos de reajuste ou à repactuação de preços previstos no próprio contrato; atualizações, compensações ou penalizações financeiras decorrentes das condições de pagamento previstas no contrato; alterações na razão ou na denominação social do contratado e para empenho de dotações orçamentárias.
Vale mencionar que esse rol não é taxativo, admitindo-se a dispensa de termo aditivo para outros casos em que os registros não caracterizem alteração do contrato.
Aliás, a prorrogação do cronograma de execução, nos casos de impedimento, ordem de paralisação ou suspensão do contrato, deverá ser anotada mediante simples apostila (art. 115, § 5º, da Lei nº 14.133/2021).
Relevante destacar que, na contratação de obras, fornecimentos e serviços, inclusive de engenharia, poderá ser estabelecida remuneração variável vinculada ao desempenho do contratado, com base em metas, padrões de qualidade, critérios de sustentabilidade ambiental e prazos de entrega definidos no edital de licitação e no contrato, nos termos do artigo 144 da Lei nº 14.133/2021.
Ainda sobre o pagamento, este não pode ser antecipado, parcial ou totalmente, quando relativo a parcelas contratuais vinculadas ao fornecimento de bens, à execução de obras ou à prestação de serviços (art. 145 da Lei nº 14.133/2021).
Ressalva-se, todavia, a possibilidade da antecipação do pagamento quando propiciar sensível economia de recursos ou se representar condição indispensável para a obtenção do bem ou para a prestação do serviço, hipótese que deverá ser previamente justificada no processo licitatório e expressamente prevista no edital de licitação ou instrumento formal de contratação direta (art. 145, § 1º, da Lei nº 14.133/2021).
Ademais, nos termos do art. 145, §§ 2º e 3º, da Lei nº 14.133/2021, a Administração poderá exigir a prestação de garantia adicional como condição para o pagamento antecipado, e, caso o objeto não seja executado no prazo contratual, o valor antecipado deverá ser devolvido.
A teor do art. 89, § 1º, da Lei nº 14.133/21, deve-se mencionar os nomes das partes e os de seus representantes, a finalidade, o ato que autorizou sua lavratura, o número do processo da licitação ou da contratação direta e a sujeição dos contratantes às normas da Lei nº 14.133/21 e às cláusulas contratuais.
As partes e seus representantes, o número do processo, a sujeição dos contratantes às cláusulas contratuais e à Lei nº 14.133/21 e o ato que autorizou a lavratura do contrato, este de maneira genérica, foram bem indicados no preâmbulo do instrumento.
A finalidade, ou seja, o objeto do contrato foi indicado na cláusula primeira.
Conforme o art. 89, § 2º, da Lei nº 14.133/21, o contrato deve ser redigido com clareza e precisão, de maneira a serem de fácil compreensão as condições para sua execução, preservando-se os termos do ato que autorizou a contratação direta.
O preceito acima foi observado e o contrato foi redigido de maneira a tornar fácil a compreensão das cláusulas contratuais, não tendo sido identificados vícios de linguagem.
As cláusulas necessárias a todos os contratos estão discriminadas no art. 92 da Lei 14.133/2021, e, agora, analisar-se-á se as diretrizes desse artigo foram observadas durante a elaboração da presente minuta de contrato.
O objeto do contrato, como já mencionado, foi especificado na cláusula primeira, onde também são indicados seus elementos característicos através da referência à proposta e ao termo de referência e aos demais anexos do edital (art. 92, I).
A vinculação ao ato que autorizou a contratação e à proposta foi expressa na cláusula décima (art. 92, II).
A legislação aplicável foi indicada na cláusula décima primeira, incluindo naquilo que aplicável aos casos omissos (art. 92, III), e o regime da execução do contrato é regido pela cláusula segunda (art. 92, IV).
Conforme inciso V do art. 92 da Lei nº 14.133/2021, o preço deve ser indicado expressamente, o que será feito no campo a essa informação reservado, conforme se dessume da cláusula terceira da minuta do contrato.
As condições de pagamento e os critérios de atualização monetária entre a data do adimplemento das obrigações e a do efetivo pagamento também foram bem disciplinados na cláusula terceira (art. 92, V).
Ainda em relação ao mencionado inciso V, a data-base e a periodicidade do reajustamento — de um ano — estão previstas na cláusula décima quinta da minuta do contrato.
Foi estabelecido índice de reajustamento de preço com data base vinculada à data da proposta, conforme exigido pelo artigo 92, §3º da Lei nº 14.133/2021. O interregno mínimo de um ano, previsto no §4º do referido artigo também foi observado, adotando-se o reajustamento em sentido estrito uma vez que não se trata de contratação em regime de dedicação exclusiva de mão de obra ou predominância de mão de obra.
No caso em tela, os critérios de medição parecem constar dos anexos do Edital, que, por essa razão, devem acompanhar também o contrato, e o prazo para pagamento também foi disciplinado na cláusula terceira (art. 92, VI).
A disposição do artigo 92, § 5º da Lei nº 14.133/2021, que trata da periodicidade das medições, foi observada no item 3.3.2 do contrato.
O início da prestação do serviço se dará com a emissão da ordem de serviço, a teor da cláusula quarta, em atenção ao que determina o inciso VII do art. 92 da Lei nº 14.133/21.
É de rigor relembrar que nos casos de impedimento, ordem de paralisação ou suspensão do contrato o cronograma de execução será prorrogado automaticamente pelo tempo correspondente, anotadas tais circunstâncias mediante simples apostila (art. 115, § 5º, da Lei nº 14.133/2021).
Anote-se que, se o impedimento, a ordem de paralisação ou a suspensão do contrato superarem o prazo de um mês, a Administração deverá divulgar, em sítio eletrônico oficial e em placa a ser afixada em local da obra de fácil visualização pelos cidadãos, aviso público de obra paralisada — elaborado pela própria Administração Pública, nos termos do §7º do art. 115 da Lei nº 14.133/2021 —, devendo constar o motivo e o responsável pela inexecução temporária do objeto do contrato e a data prevista para o reinício da sua execução (art. 115, § 6º, da Lei nº 14.133/2021).
O prazo de conclusão, de 18 meses, consta na cláusula quarta; e os prazos dos recebimentos provisório e definitivo constam da cláusula décima quarta, assim como os agentes públicos responsáveis por tais recebimentos, em atendimento ao artigo 140, inciso I da Lei nº 14.133/2021.
A indicação do crédito pelo qual correrá a despesa, a classificação funcional programática e a respectiva categoria econômica estão indicadas na cláusula quinta (art. 92, VIII).
A matriz de risco foi estabelecida na cláusula décima sétima e parece ter contemplado todos os principais riscos atinentes à realização do objeto, observadas, inclusive, as demais considerações já registradas (art. 92, IX).
Os prazos para resposta aos pedidos de repactuação de preços e de restabelecimento do equilíbrio econômico-financeiro foram estabelecidos na subcláusula 15.2, e serão de até 20 dias úteis, prorrogáveis por igual período quando complexo for o caso ( X e XI do art. 92 da Lei nº 14.133/2021).
Para garantia do objeto do contrato, na minuta do instrumento contratual, em observação ao item 15.8.1 do edital, reservou-se espaço para registro da caução a ser oferecida pela contratada, preservada a opção dela pela modalidade que melhor lhe convier, nos termos da cláusula sexta (art. 92, XII).
O prazo mínimo de vigência da garantia será de 20 (vinte) meses, conforme se extrai da subcláusula 6.1.1 da minuta do contrato (art. 92, inciso XIII).
Os direitos e responsabilidades das partes foram disciplinados à cláusula sétima; e as penalidades, os valores de multas e suas bases de cálculo estão disciplinados na cláusula oitava (art. 92, XIV).
Considerando que o objeto do contrato não implica em importação de produtos, não existem razões para que sejam disciplinadas as condições, datas e taxa de câmbio para conversão (art. 92, XV).
A obrigação de manter as condições exigidas para a qualificação na contratação direta está prevista na cláusula décima segunda (art. 92, XVI); a obrigação de cumprir as exigências de reserva de cargos prevista em lei, bem como em outras normas específicas, para pessoa com deficiência, para reabilitados da Previdência Social e para aprendiz vêm na mesma cláusula (art. 92, XVII).
O modelo de gestão do contrato está disciplinado na cláusula décima terceira do contrato, com menção expressa ao artigo 117 da Lei nº 14.133/2021 e ao Decreto Municipal nº 5.410/2024 (art. 92, XVIII); e os casos de extinção do contrato estão previstos na cláusula nona (art. 92, XIX).
A esse teor, vale mencionar que as hipóteses de extinção dos contratos previstas no artigo 137 da Lei nº 14.133/2021 foram todas replicadas no contrato, e as demais, não previstas em lei, ao menos por ora, parecem não configurar excessos.
Por outro lado, a legislação aplicável também prevê os casos em que a contratada possui direito à extinção do contrato (art. 137, § 2º, da Lei nº 14.133/2021). São as hipóteses de:
a) supressão, por parte da Administração, de obras, serviços ou compras que acarrete modificação do valor inicial do contrato além do limite permitido no art. 125 desta Lei;
b) suspensão de execução do contrato, por ordem escrita da Administração, por prazo superior a 3 (três) meses;
c) repetidas suspensões que totalizem 90 (noventa) dias úteis, independentemente do pagamento obrigatório de indenização pelas sucessivas e contratualmente imprevistas desmobilizações e mobilizações e outras previstas;
d) atraso superior a 2 (dois) meses, contado da emissão da nota fiscal, dos pagamentos ou de parcelas de pagamentos devidos pela Administração por despesas de obras, serviços ou fornecimentos;
e) não liberação pela Administração, nos prazos contratuais, de área, local ou objeto, para execução de obra, serviço ou fornecimento, e de fontes de materiais naturais especificadas no projeto, inclusive devido a atraso ou descumprimento das obrigações atribuídas pelo contrato à Administração relacionadas a desapropriação, a desocupação de áreas públicas ou a licenciamento ambiental.
Não se deve ignorar, no entanto, que, em caso de calamidade pública, de grave perturbação da ordem interna ou de guerra, as hipóteses relacionadas às suspensões do contrato e atrasos de pagamentos ou paralelas de pagamento não serão admitidas (art. 137, § 3º, da Lei nº 14.133/2021).
Aplica-se essa regra, também, aos casos em que a contratada tenha praticado ato ou fato que implique nas hipóteses mencionadas, deles tenha participado ou para eles tenha contribuído, inclusive quando se tratar de comportamento omissivo ou decorrente de culpa lato sensu.
Elegeu-se o foro da Comarca de Pederneiras/SP, sede da Administração Pública contratante, como aquele competente para dirimir conflitos decorrentes da contratação sub examine, conforme determina o § 1º do art. 92 da Lei nº 14.133/2021.
Dessa forma, o edital e o processo licitatório parecem estar em condições para divulgação, observadas as regras dos arts. 53 e 54 da Lei nº 14.133/2021.
Sem mais. Este é o parecer.
Pederneiras, 08 de março de 2024.
DANIEL MASSUD NACHEF
SECRETÁRIO MUNICIPAL DE NEGÓCIOS JURÍDICOS
MATHIAS REBOUÇAS DE PAIVA E OLIVEIRA
PROCURADOR MUNICIPAL – OAB/SP 305.720
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